Привычная карта частного капитала – трасты Лихтенштейна, фонды Швейцарии, структуры в юрисдикциях британского права – перестала быть надежным ориентиром в новой санкционной реальности. Сертифицированный специалист по соблюдению санкций и противодействию отмыванию денег Анна Цайтлингер – о новой логике защиты активов.
Анна Цайтлингер, адвокат, глобальный партнер, руководитель отдела по работе с Россией и странами СНГ, международная юридическая компания Lansky, Ganzger, Goeth & Partner (LGP Group)
До 2022 года международное структурирование частного капитала было, по сути, вопросом выбора правильной юрисдикции. Для состоятельных семей существовала хорошо знакомая карта частного капитала: трасты и частные фонды в Лихтенштейне, Швейцарии, Австрии, кипрские и англосаксонские структуры в юрисдикциях британского права. Эти конструкции воспринимались как почти нейтральная оболочка для владения активами, наследственного планирования, защиты капитала и налоговой оптимизации.
После 2022 года логика этой системы изменилась. Сегодня вопрос стоит уже не о том, где выгоднее создать траст или фонд. Главный вопрос: какие из этих структур вообще способны функционировать в новой санкционной и комплаенс-реальности? И второй, не менее важный: что делать с уже существующими структурами, если их операционная среда разрушена?
За последние несколько лет частный капитал пережил серию «сценариев апокалипсиса». Сначала – персональные санкции и заморозка активов. Затем – запрет на оказание фидуциарных услуг. Вслед за ним – «обезглавливание» фондов, как в Лихтенштейне, когда структуры формально продолжали существовать, но теряли возможность функционировать из-за отказа провайдеров от обслуживания. И наконец, новый уровень давления – меры по борьбе с легализацией, которые постепенно начинают выполнять функцию «мягких санкций». Добавим к этому геополитическую турбулентность на примере конфликта на Ближнем Востоке, и все сценарии налицо. При этом сам феномен международного структурирования никуда не исчез. Он лишь изменился.
Первый сценарий апокалипсиса, персональные санкции, поставил перед владельцами капитала фундаментальный вопрос: способен ли траст или частный фонд отделить актив от лица, находящегося под санкционным риском? Ответ, как это часто бывает в санкционном праве, оказался неабсолютным.
Европейский санкционный режим исходит не только из формального титула собственности, но и из концепта находящегося в собственности, во владении, под контролем или принадлежащего по иной юридической связи (owned, held, controlled or belonging to). Иными словами, значение имеет не только то, кому актив принадлежит юридически, но и кто способен контролировать его или извлекать из него выгоду. Именно поэтому в центре внимания европейской практики сегодня находятся вопросы, которые еще несколько лет назад казались скорее академическими: являются ли активы траста собственностью учредителя «в транзите»? Может ли имущество траста считаться находящимся под контролем бенефициара? Где заканчивается юридическое право собственности и начинается контроль?
Позиция Суда Евросоюза (CJEU) по этим вопросам не предлагает универсального ответа. Оценка должна проводиться в каждом конкретном случае, с учетом реального распределения контроля и экономической выгоды. Возможно, это главный вывод последних лет: важно не то, что написано на бумаге, а кто в действительности «дергает за ниточки».
Второй сценарий апокалипсиса затронул уже не сами активы, а инфраструктуру их обслуживания. 8 апреля 2022 года в Регламенте Совета ЕС 833/2014 появилась статья 5m, запретившая оказание фидуциарных услуг в отношении структур, имеющих так называемую связь с Россией. Санкционное регулирование начинает вмешиваться не только в сферу финансовых транзакций, но и в саму архитектуру владения активами.
Принципиально важно, что Евросоюз не запретил трасты или частные фонды как правовую форму. Запрет был направлен на их операционную среду. Под ограничения попало практически все, что делает структуру «живой»: учреждение, управление, администрирование, функции доверительного управляющего и корпоративная инфраструктура. Это привело к необычной ситуации: структура может существовать юридически, но при этом теряет способность нормально функционировать.
При этом запрет устроен сложнее, чем часто воспринимается, он не является абсолютным. Европейский режим предусматривает исключения, связанные с наличием второго гражданства или вида на жительство в ЕС, ЕЭП или Швейцарии, а также механизмы получения лицензий. Режим обособления активов позволяет в отдельных случаях продолжать оказание трастовых услуг при условии, что российский элемент фактически изолирован от движения активов и распределений. На практике фонды зачастую создавались в интересах семей, давно живущих в Европе и имеющих европейское гражданство или вид на жительство, и для них многие конструкции продолжают работать – либо напрямую, либо через реструктуризацию.
Наиболее показательным оказался пример Лихтенштейна. Формально Лихтенштейн не является членом Евросоюза, и до 2024 года местная практика оставалась относительно гибкой: запрет на оказание трастовых услуг толковался узко и распространялся на классические трасты общего права, тогда как частные фонды, являющиеся самостоятельными юридическими лицами, не подпадали под действия ограничений. Ситуация изменилась после включения ряда местных фидуциарных провайдеров в санкционные списки США. После этого в стране начался резкий оверкомплаенс.
И тут проявилась главная особенность лихтенштейнской системы – ее зависимость от лицензированных провайдеров. Именно они обеспечивают функционирование трастов и фондов. Когда фидуциарный уровень исчезает, структура формально продолжает существовать, но фактически остается «без головы» – без возможности принимать решения, управлять активами и поддерживать операционную деятельность. Именно поэтому Лихтенштейн стал, пожалуй, самым наглядным примером новой реальности частного капитала: если юридически допустимо, это еще не значит работоспособно.
Великобритания и Швейцария пошли по собственному пути. Но общий вывод для всех европейских юрисдикций оказался один: нейтральных структур больше не существует. Любой траст или фонд сегодня оценивается не только с точки зрения права, но и с точки зрения санкционного, AML и банковского комплаенса.
На этом фоне у многих владельцев капитала возникло ощущение, что единственным выходом становится полный уход из европейского правового пространства – прежде всего в юрисдикции Ближнего Востока или Азии. Однако практика последних лет показала, что и здесь все не так однозначно.
Дело в том, что современный сектор управления частным капиталом все меньше зависит исключительно от юрисдикции самой структуры и все больше – от географии жизни, бизнеса и активов клиента. Иными словами, если семья продолжает жить в Европе, владеть европейскими активами и взаимодействовать с европейскими банками, полностью «вынести» управление частным капиталом за пределы европейского комплаенс-периметра становится практически невозможно. Именно поэтому следующим сценарием апокалипсиса постепенно становится уже не санкционное право как таковое, а AML-регулирование.
Решение Евросоюза о включении России в перечень стран с высоким риском в сфере противодействия отмыванию денежных средств стало одним из наиболее знаковых событий последних лет. Формально речь идет не о санкциях. Однако практический эффект оказался сопоставимым. Усиленная проверка клиента (enhanced due diligence), проверка происхождения капитала, согласования и постоянный мониторинг – все это приводит к тому, что даже формально допустимые структуры начинают сталкиваться с серьезными ограничениями на практике. Именно поэтому все чаще говорят о том, что AML постепенно начинает выполнять функцию «мягких санкций».
Этот эффект распространяется далеко за пределы Евросоюза. Даже юрисдикции, которые формально не имплементируют европейские или британские санкции, все равно вынуждены учитывать их влияние через банковский и комплаенс-контур. К примеру, Маврикий формально не обязан следовать санкционным режимам ЕС, Великобритании или США. Однако на практике финансовые институты и провайдеры ориентируются на гораздо более широкий санкционный и AML-периметр. Причина проста: глобальная финансовая система остается взаимосвязанной, а доступ к международным банкам и корреспондентским отношениям требует соблюдения международных комплаенс-стандартов.
Похожая логика наблюдается и в отношении новых центров структурирования частного капитала, прежде всего в ОАЭ. DIFC и ADGM действительно стали точками релокации фондов и трастовых структур. Однако и здесь речь идет не о «свободных» юрисдикциях в классическом понимании, а скорее о другой модели комплаенс-регулирования и собственном подходе к рискам.
На практике это означает, что международное структурирование постепенно становится многополярным. Все чаще владельцы капитала отказываются от идеи «идеальной» юрисдикции и переходят к диверсифицированной модели, в которой активы, бизнес и семейные интересы распределяются между несколькими правовыми и комплаенс-системами одновременно. Как следствие, западные структуры, вопреки распространенному мнению, не исчезли полностью. В ряде случаев они продолжают оставаться эффективным инструментом. К слову, австрийский Privatstiftung до сих пор используется европейскими семейными бизнесами и нередко оказывается значительно устойчивее в новом санкционном ландшафте благодаря глубокой дистанции между учредителем и активами.
Важным уроком стало еще и другое: устойчивость структуры сегодня определяется не только ее текущей юрисдикцией, но и ее способностью к адаптации. Поэтому все большее значение приобретает вопрос совместимости правовых режимов и потенциальной релокации структур в случае следующего геополитического или санкционного кризиса. Этот фактор во многом объясняет рост интереса к юрисдикциям ОАЭ, которые предлагают механизмы, позволяющие переносить структуру с сохранением ее правосубъектности, активов и обязательств.
Таким образом, современная архитектура частного капитала все чаще строится не вокруг одной «идеальной» юрисдикции, а вокруг совместимости нескольких правовых систем между собой, где релокация становится уже не технической деталью, а частью самой стратегии защиты капитала.
