В условиях, когда активы миллионов российских инвесторов остаются заблокированными в депозитариях Euroclear и Clearstream, а перспективы их разблокировки через суд выглядят все более туманными, Федор Белых и Дмитрий Баяндин предлагают обратить внимание на другой инструмент. Международный инвестиционный арбитраж – один из немногих доступных и реалистичных механизмов, которые остаются у российских владельцев активов.
Федор Белых, партнер, руководитель практик разрешения споров, строительства и санкций E L W I
Дмитрий Баяндин, старший советник практики разрешения споров и санкций E L W I
До недавних пор маршрут состоятельных российских клиентов был понятен: оспорить санкции в судебном порядке, доказать необоснованность включения в списки и добиться разблокировки. Но система эволюционировала, причем не в пользу бизнеса.
Одно из доказательств закручивания гаек – мартовское решение высшей судебной инстанции Евросоюза. Суд ЕС в Люксембурге оставил без удовлетворения апелляции Дмитрия Пумпянского, Дмитрия Мазепина, Виктора Рашникова, Германа Хана и Тиграна Худавердяна, ограничительные меры в отношении которых ранее были признаны обоснованными. Примечательно, что судебное решение содержит новое, крайне жесткое толкование критериев включения в санкционные списки. Суть проста: доказать, что ты бизнесмен «не того калибра», чтобы привлекать внимание регуляторов, теперь практически невозможно. Аргументы, которые работали в 2022–2023 годах, сегодня признаются недостаточными.
Еще одна показательная история – апрельское решение Федерального апелляционного суда Канады по делу сестер Фридман. Суд закрепил позицию, что сам факт родства с лицом, в отношении которого введены санкции, является достаточным основанием для сохранения ограничений. То есть блокируют не за действия, а за родственные связи. А их, понятное дело, изменить невозможно.
И это не единичные прецеденты. Тренд очевиден: судебные системы стран Запада последовательно занимают жесткую позицию, сводя к минимуму возможности для исключения россиян из санкционных списков. Повторить редкие успехи вроде недавнего снятия американских санкций с бывшего топ-менеджера одного из ключевых российских банков все сложнее. А значит, для большинства клиентов административный маршрут перестает быть рабочим решением.
Международный инвестиционный арбитраж – механизм разрешения споров между иностранным инвестором и государством, принимающим инвестиции. Он основан на двусторонних инвестиционных соглашениях, которые СССР (а затем Россия как его правопреемница) заключил с десятками стран, включая Бельгию (Euroclear) и Люксембург (Clearstream) – ключевые юрисдикции, через которые проходили потоки капитала на западные финансовые рынки.
Эти документы предусматривают защиту капиталовложений от неправомерных действий государства-реципиента. Они были заключены задолго до современных санкционных режимов, и ни Бельгия, ни Люксембург от них не отказались. А значит, соглашения продолжают действовать – по крайней мере, в части установления юрисдикции для рассмотрения споров. И это наш главный козырь.
Аргумент государств-ответчиков понятен: санкционная политика – «это наша национальная безопасность, и мы вправе ее реализовывать». Но в арбитраже вопрос стоит иначе: нарушают ли санкционные ограничения режим защиты инвестиций, закрепленный в этих соглашениях? Не являются ли они фактической экспроприацией собственности? Эти вопросы еще предстоит решить арбитрам. Понятно, что исход процессов не гарантирован. Но сам факт, что такие вопросы можно ставить, уже следует считать победой.
Двустороннее межгосударственное Соглашение о защите инвестиций между СССР, Бельгией и Люксембургом было подписано в 1989 году. Бельгия и Люксембург взяли на себя обязательства защищать иностранные инвестиции: обеспечивать справедливое и равноправное отношение к инвестициям советских (а теперь российских) инвесторов, а также воздерживаться от их экспроприации – кроме случаев, когда она происходит на законных основаниях, без дискриминации, в общественных интересах и с выплатой компенсации, соответствующей реальной стоимости активов.
Оппоненты скажут: санкции вводят и снимают, следовательно, это временные меры, которые не могут считаться экспроприацией. Формально они правы. Но если доступа к активу нет, обозримой перспективы его получения не видно и, главное, непонятно, как это сделать, то для инвестора разницы между временной и постоянной блокировкой нет. Экономически они идентичны.
Тем более что средства, которые были заблокированы, так или иначе уже использованы. Дивиденды, купоны, проценты от них европейцы направляют на те цели, которые считают приоритетными. Эта спорная практика в случае разблокировки активов вызовет еще больше вопросов и даст инвесторам дополнительные основания для требований.
Сильная сторона инвестиционного арбитража в том, что это самостоятельный трек: он не связан с другими правовыми средствами защиты и не сковывает действия в административных процедурах. Можно параллельно пытаться добиться разблокировки, вести переговоры, ждать изменения политической конъюнктуры – арбитраж идет своим чередом. И возможно, в итоге именно он, а не другие способы, приведет заявителя к желаемому результату.
Надо отдавать себе отчет в том, что международный инвестиционный арбитраж – небыстрый путь: с момента подачи запроса до вынесения решения пройдут годы. Но это не уникальная ситуация. Точно такой же сдерживающий фактор – отсутствие прецедентов – долгое время существовал и при оспаривании россиянами санкций в европейских судах. И как только появились первые дела в пользу заблокированных лиц, это стало импульсом для других заявителей попытаться обосновать свою позицию.
Инвестиционный арбитраж сейчас находится на той же стадии: реалистичный горизонт – 3–5 лет. Первое решение мы прогнозируем в ближайшие пару лет. Тем не менее уже сейчас заметен интерес к этому инструменту со стороны как институциональных, так и частных инвесторов, для которых наиболее эффективным решением может стать коллективный инвестиционный иск к Бельгии и Люксембургу.
Главное преимущество такой модели защиты прав в том, что она не требует личного участия инвестора в процессе: не нужно нанимать собственных адвокатов в каждой юрисдикции, погружаться в процессуальные тонкости. Все это делает команда юристов, которая ведет коллективный иск. Инвестор фактически становится пассивным участником: он подключается к иску, передает свои требования и ждет результата.
Кроме того, коллективный иск не требует от инвестора предварительного обращения к санкционным регуляторам за лицензиями и авторизациями. Это принципиальный момент: многие инвесторы опасаются этого шага, потому что он означает полное раскрытие информации об активах и их происхождении – по сути, «засвечивание» перед регулятором. Коллективный иск позволяет обойти этот этап.
Еще одно преимущество коллективного иска – относительно низкий порог входа. Для индивидуального инвестиционного арбитража часто требуются значительные суммы. Коллективный иск позволяет консолидировать требования множества инвесторов. Даже если у каждого из них заблокирована сравнительно небольшая сумма, в совокупности она становится весомой и экономически оправданной для запуска процесса.
В инвестиционном арбитраже наша команда обладает уникальным для российского рынка опытом: мы довели до завершения более 20 разбирательств, выступая как на стороне инвесторов, так и на стороне государств. В частности, наши юристы участвовали в единственном на сегодняшний день инвестиционном арбитраже, где напрямую рассматривался вопрос о том, являлось ли применение государством международных санкций на внутреннем уровне нарушением двустороннего инвестиционного соглашения. Разбирательство завершилось победой нашего клиента.
В некоторых случаях мы готовы работать по модели соинвестирования: не перекладываем на клиента все издержки, связанные с арбитражем, а рассчитываем на долю в результате. Это тоже делает инструмент доступнее. Мы понимаем, что даже при благоприятном сценарии процесс займет годы и не каждый клиент готов нести эти издержки. Поэтому мы предлагаем гибкие условия – вплоть до того, что финансируем процесс за свой счет, а получаем вознаграждение только в случае успеха.
Это меняет саму логику взаимоотношений: мы становимся не просто консультантами, а стратегическими партнерами.
Инвестиционный арбитраж не панацея. Это один из механизмов, доступных российским держателям активов. С учетом того, что набор таких инструментов сокращается, о них следует говорить. Важно, чтобы больше людей знали об этой возможности и задумывались о ней. Это нужно в том числе для запуска коллективных исков – практики, которой раньше не было, но в которую мы верим.
Мы понимаем, что ждать готовы не все. Одни клиенты делают выбор в пользу России: здесь их бизнес, их жизнь. Их позиция проста: будь что будет. Они не готовы ввязываться в долгие процессы с неочевидным исходом. Другие, наоборот, хотят пробовать. Для них мы и предлагаем этот маршрут. Наша задача – сделать его продуманным, профессиональным и, что самое важное, независимым от политической конъюнктуры.
Главное, что нужно понять: проблема санкций и заблокированных активов никуда не делась. Международный инвестиционный арбитраж – один из немногих реалистичных вариантов, который сохраняется, несмотря на все изменения в геополитике. И хотя результат, скорее всего, будет достигнут небыстро, альтернатива такому сценарию – отсутствие результата вовсе.
